一場(chǎng)突如其來的新冠病毒，打亂的不僅是中國(guó)人最為重視的新春佳節(jié)的團(tuán)聚歡樂，還使勞動(dòng)用工領(lǐng)域固有的節(jié)奏發(fā)生了變化。這些變化，有些延續(xù)了原來勞動(dòng)用工中就有的難點(diǎn)、疑點(diǎn)，有些則是疫情引發(fā)的新情況、新問題。

　　記者日前專訪上海著名勞動(dòng)法專家、有“三劍客”之一稱號(hào)的原上海市第一中級(jí)人民法院法官、上海市勞動(dòng)和社會(huì)保障學(xué)會(huì)常務(wù)理事暨勞動(dòng)法專業(yè)委員會(huì)副主任郭文龍，著名勞動(dòng)法專家、華東師范大學(xué)特聘研究員徐仁華，就疫情中勞動(dòng)用工領(lǐng)域中的“堵點(diǎn)”，進(jìn)行“雙雄會(huì)”析疑，通過他們的觀點(diǎn)，以期給勞動(dòng)者和用人單位以啟示。

　　記者（以下簡(jiǎn)稱記）：疫情發(fā)生以來，居家辦公成為一種流行，也成為現(xiàn)代信息社會(huì)的一種趨勢(shì)。那么，對(duì)于居家辦公，企業(yè)應(yīng)該如何履行管理職責(zé)？哪些方面又會(huì)引發(fā)當(dāng)事雙方的勞動(dòng)爭(zhēng)議？

　　郭文龍（以下簡(jiǎn)稱郭）：居家辦公這種工作形態(tài)，其實(shí)疫情發(fā)生前就已經(jīng)存在。它是由于技術(shù)條件成熟后，基于社會(huì)需求而產(chǎn)生的，比如：女性員工懷孕、重要崗位的職工身體不舒服等。可以說，這是現(xiàn)代技術(shù)發(fā)展創(chuàng)造的一種工作模式。但可以肯定的是，這種工作模式，對(duì)制造業(yè)來說，不會(huì)成為主要趨勢(shì)，而只是一種補(bǔ)充形態(tài)。

　　居家辦公這種工作形態(tài)，我認(rèn)為更適宜采用不定時(shí)工作制。一般而言，能夠居家辦公的，都不是一線員工。他們承擔(dān)的責(zé)任，與一線員工有差異。因此，對(duì)他們的考核，企業(yè)更應(yīng)該注重結(jié)果管理，而不是過程管理。企業(yè)人事不要過多地糾結(jié)于居家辦公者工作了多少時(shí)間，而是要設(shè)定目標(biāo)，注重時(shí)間節(jié)點(diǎn)與工作目標(biāo)的匹配性和完成度。

　　疫情期間的居家辦公，由于相關(guān)政策的扶持，得以認(rèn)可。但居家辦公畢竟隸屬于特殊工時(shí)制范疇。以后要不要審批？如何認(rèn)定？這些都需要?jiǎng)趧?dòng)法律法規(guī)進(jìn)一步完善。

　　記：居家辦公除了管理上的難點(diǎn)以外，還有一個(gè)不可忽視的地方：如果員工在家受傷或死亡，能否認(rèn)定為工傷？

　　郭：居家辦公與生活場(chǎng)景是無法徹底分開的。員工在電腦前編程，廚房水開了，必然會(huì)先去沖水，再回到電腦前，假設(shè)其間滑倒造成骨折，工傷如何界定？

　　按現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)，要么認(rèn)定為工傷，要么不認(rèn)。但不管認(rèn)與不認(rèn)，員工居家辦公，其場(chǎng)景幾乎是無法調(diào)查的。因此，為了更加科學(xué)、審慎地做好工傷認(rèn)定工作，我認(rèn)為，在認(rèn)與不認(rèn)兩種極端標(biāo)準(zhǔn)之間，應(yīng)該有一個(gè)新標(biāo)準(zhǔn)，以適合現(xiàn)代勞動(dòng)用工新趨勢(shì)。

　　記：疫情防控期間，企業(yè)是否有權(quán)單方面綜合調(diào)劑使用職工年度雙休日？

　　徐仁華（以下簡(jiǎn)稱徐）：疫情期間，上海市人民政府出臺(tái)了滬府規(guī)（2020）3號(hào)《上海市人民政府關(guān)于印發(fā)上海市全力防控疫情支持服務(wù)企業(yè)平穩(wěn)健康發(fā)展若干政策措施的通知》，其中第二十二條規(guī)定，實(shí)施靈活用工政策。因受疫情影響導(dǎo)致生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)困難的企業(yè)，可通過綜合調(diào)劑使用年度內(nèi)休息日等方式穩(wěn)定工作崗位，具體方式由企業(yè)與員工協(xié)商確定。

　　在這個(gè)前提下，如何調(diào)劑呢？

　　假設(shè)一家單位在2月10日符合上海市規(guī)定復(fù)工條件，但有員工A因自身或其他多種原因造成無法如期返工上班，在2月10日至2月14日未提供勞動(dòng)。員工A在復(fù)工后，可以連續(xù)或累計(jì)在每周工作6天，以此彌補(bǔ)2月份作為提前休息的5天。

　　但必須指出的是，因政府強(qiáng)制措施造成延遲復(fù)工且實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制的企業(yè)，復(fù)工復(fù)產(chǎn)后不可以在2020年度內(nèi)安排勞動(dòng)者補(bǔ)回等量工作時(shí)間。安排勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間的，用人單位應(yīng)依法支付加班工資。實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制的職工，按綜合計(jì)算工時(shí)相關(guān)規(guī)定處理。

　　企業(yè)在強(qiáng)制措施結(jié)束后復(fù)工，可以綜合調(diào)劑使用年度雙休日，但不能違反勞動(dòng)法規(guī)定的每周工作天數(shù)限制。

　　《勞動(dòng)法》第三十八條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動(dòng)者每周至少休息一日（在標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制前提下）。國(guó)家規(guī)定的休息日是確保勞動(dòng)者的體能和健康，作為用人單位安排勞動(dòng)者每周工作六天，在確保勞動(dòng)者每周至少連續(xù)休息24小時(shí)的前提下，安排每周工作六天并不違反法律規(guī)定。

　　但調(diào)劑補(bǔ)工不能違反勞動(dòng)法規(guī)定的工作時(shí)長(zhǎng)限制。《國(guó)務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》規(guī)定，職工每日工作8小時(shí)、每周工作40小時(shí)。先休息后補(bǔ)工，每周工作6天，在工作時(shí)長(zhǎng)上的確突破了每周40小時(shí)的規(guī)定，但是并未違反法律規(guī)定。原因是《勞動(dòng)法》第四十一條規(guī)定，因特殊原因需要延長(zhǎng)工作時(shí)間的，在保障勞動(dòng)者身體健康的條件下延長(zhǎng)工作時(shí)間每日不得超過3小時(shí)，但是每月不得超過36小時(shí)。補(bǔ)工時(shí)每周工作六天，每月增加4天的補(bǔ)工時(shí)間是32小時(shí)，在延長(zhǎng)工作時(shí)長(zhǎng)上并未超過法定標(biāo)準(zhǔn)。

當(dāng)然，作為企業(yè)來說，切莫把“綜合調(diào)劑使用年度休息日”與“企業(yè)停工、停產(chǎn)放假”混為一談。企業(yè)停工、停產(chǎn)，放假員工的勞動(dòng)報(bào)酬定性，依據(jù)《上海市企業(yè)工資支付辦法》規(guī)定，在一個(gè)工資支付周期內(nèi)的，應(yīng)當(dāng)按約定支付勞動(dòng)者工資。在此期間再實(shí)施綜合調(diào)劑使用年度休息日的方案，顯然不合理。

　　如果員工不同意調(diào)劑如何處置？

　　依據(jù)勞動(dòng)合同法規(guī)定，直接涉及勞動(dòng)者切身利益的重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商。經(jīng)過民主程序的綜合調(diào)劑使用年度雙休日方案應(yīng)當(dāng)視為有效。

　　記：假如因企業(yè)原因延遲復(fù)工，與職工協(xié)商以年休假抵沖，職工不同意怎么辦？

　　徐：第一，關(guān)于使用年休假問題。

　　假設(shè) A企業(yè)從2月9日起至今連續(xù)放假，期間將員工的本年度年休假按照員工的不同標(biāo)準(zhǔn)抵充，但是個(gè)別員工不同意。有員工說本人今年10月結(jié)婚，準(zhǔn)備將年休假與婚假連在一起度蜜月，不同意單位現(xiàn)在抵沖年休假。這一糾紛該如何處理？

　　首先，享受年休假的主體是哪些人？

　　《職工帶薪年休假條例》規(guī)定：機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個(gè)體工商戶等單位的職工連續(xù)工作滿12個(gè)月以上的，享受帶薪年休假。這里所說的“職工連續(xù)工作滿12個(gè)月以上”，既包括職工在同一用人單位連續(xù)工作滿12個(gè)月以上的情形，也包括職工在不同用人單位連續(xù)工作滿12個(gè)月以上的情形。

　　對(duì)于特殊人群是否享有帶薪年休假，則有所區(qū)別：非全日制工作人員、聘用的退休人員、非正規(guī)就業(yè)勞動(dòng)組織及其人員原則上不適用年休假辦法，但雙方另有約定的，從其約定。

　　其次，如何休年休假的決定權(quán)是在員工手里還是在用人單位手里？

　　依據(jù)“條例”，年休假的統(tǒng)籌安排權(quán)屬于用人單位，前提是在一個(gè)年度內(nèi)安排。用人單位在考慮職工本人意愿的情況下有最終決定權(quán)，但是要跨年度安排必須得到員工同意。

　　最后，按照上述案例中，員工可以因本年度計(jì)劃請(qǐng)婚假，不同意單位在疫情放假期間先用年休假抵充嗎？

　　該職工的這種訴求不能得到支持。依據(jù)勞動(dòng)部的文件和上海市的解答口徑，除了政府原因延長(zhǎng)假期和延遲復(fù)工期間不能用年休假抵充外，對(duì)因受疫情影響職工不能到崗或企業(yè)不能開工生產(chǎn)的，要指導(dǎo)企業(yè)主動(dòng)與職工溝通，企業(yè)與職工協(xié)商優(yōu)先使用帶薪年休假的，如協(xié)商不一致，企業(yè)仍可統(tǒng)籌安排年休假。

　　記：疫情期間，不少企業(yè)門庭冷落車馬稀，比如旅游業(yè)、會(huì)展業(yè)等，而新零售業(yè)則隨著需求的增長(zhǎng)，呈現(xiàn)爆發(fā)式發(fā)展。一邊是員工需要“消化”，一邊是“用工荒”。“共享員工”這一帶有“借調(diào)”性質(zhì)，又不同于傳統(tǒng)“借調(diào)”意義的用工方式出現(xiàn)了。對(duì)于這種邊界不清的新型用工方式，可能引發(fā)的爭(zhēng)議點(diǎn)有哪些？

　　郭：共享用工方式，在疫情期間受到廣泛關(guān)注。事實(shí)上，不少帶有明顯季節(jié)性生產(chǎn)特點(diǎn)的企業(yè)，早就有這種需求，也有人請(qǐng)我參與這方面的討論。

　　我個(gè)人認(rèn)為，在我們既有的法律條件下，距離共享用工關(guān)系最近的法律關(guān)系，是“借用”。但我國(guó)法律目前一般還只承認(rèn)單一的勞動(dòng)關(guān)系。

　　限于現(xiàn)有的法律規(guī)定，如果采用共享用工方式，三方協(xié)商肯定是前置條件，即借用方、出借方和員工之間的協(xié)商。

　　但即便是通過協(xié)商方式產(chǎn)生后的共享用工，風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)依然是存在的。其最大的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，第一個(gè)是工傷認(rèn)定問題。這就需要在協(xié)議中明確。如果明確了，工傷認(rèn)定及工傷賠付責(zé)任可以實(shí)現(xiàn)。第二個(gè)是職業(yè)病問題，假如出借的職工原崗位不屬于職業(yè)病范疇，借用單位的崗位是職業(yè)病范疇，那么對(duì)職工的安全保護(hù)以及后續(xù)治療、檢查等，都需要共享用工企業(yè)在協(xié)議中有明確的體現(xiàn)和安排。

　　共享用工，一般而言，都是同一地區(qū)，不太可能異地使用。我個(gè)人主張，由共享用工三方協(xié)商產(chǎn)生的協(xié)議，如果不周全，容易引發(fā)爭(zhēng)議與糾紛，這對(duì)勞動(dòng)者的權(quán)益維護(hù)帶來很大的難度，立法部門似乎可以對(duì)這種疫情期間流行的用工方式予以調(diào)查研究，出臺(tái)相關(guān)的規(guī)定，使靈活用工真正“靈活”起來。

記：疫情期間，有的企業(yè)以經(jīng)營(yíng)困難為由，單方面調(diào)崗降薪，這種做法合法合理嗎？如果確有困難，在何種情況下實(shí)施調(diào)崗降薪才是有效的？

　　徐：勞動(dòng)報(bào)酬是依據(jù)《勞動(dòng)合同法》，在雙方勞動(dòng)合同中體現(xiàn)的必備條款。如果雙方在勞動(dòng)合同中約定確認(rèn)，依據(jù)法律規(guī)定的客觀實(shí)際重大情況及不勝任工作等法定情形，在合理的基礎(chǔ)上崗變薪變，薪變幅度約定在一定的范圍內(nèi)，該項(xiàng)約定視為有效。

　　但是，此次新冠病毒疫情期間，有的企業(yè)以經(jīng)營(yíng)困難為由，單方面調(diào)崗降薪，判斷其是否合法合理應(yīng)分為二種情況：

　　（1）法定程序的集體協(xié)商降薪

　　2020年1月27日上海市人力資源和社會(huì)保障局“關(guān)于應(yīng)對(duì)新型冠狀病毒感染肺炎疫情實(shí)施支持保障措施的通知”第三條，企業(yè)因受疫情影響導(dǎo)致生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)困難的，可以通過與職工協(xié)商一致采取調(diào)整酬薪。

　　企業(yè)通過與工會(huì)代表簽訂集體合同，整體降薪控制在一定幅度內(nèi)，約定降薪時(shí)間控制在疫情期間，待疫情結(jié)束恢復(fù)原工資福利待遇。這種在合法程序下的約定有效，在此法定程序合法的情形下，如果個(gè)別員工不同意，是不予以支持的。

　　（2）一對(duì)一協(xié)商降薪

　　如果一對(duì)一與員工協(xié)商降薪，經(jīng)協(xié)商員工不同意，那么必須按照上海市企業(yè)工資支付辦法第十二條規(guī)定，一個(gè)周期內(nèi)按照約定支付工資。超過一個(gè)周期按照不低于本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付。

　　如何理解“一個(gè)工資支付周期內(nèi)”呢？依據(jù)最近人社部的口徑解釋，企業(yè)停工停產(chǎn)的起止日期計(jì)算，從停工停產(chǎn)當(dāng)日起至復(fù)工復(fù)產(chǎn)前一日止連續(xù)計(jì)算。其中一個(gè)工資支付周期最長(zhǎng)不超過30天（不剔除休息日、法定節(jié)假日等各類假期）。

　　比如，某企業(yè)實(shí)行月薪制，從2月10日起停工停產(chǎn)一直延續(xù)到3月30日，其中2月10日至3月10日為第一個(gè)工資支付周期（30天），3月11日至3月30日為第二個(gè)工資支付周期。

　　如何理解“不得累計(jì)計(jì)算”？對(duì)企業(yè)停工停產(chǎn)后復(fù)工，復(fù)工后再次停工停產(chǎn)的，每中斷一次需要重新計(jì)算，不得將兩次停工停產(chǎn)的時(shí)間累計(jì)計(jì)算。

　　比如，某企業(yè)從2月10日起停工停產(chǎn)一直延續(xù)到2月20日，則此期間為第一個(gè)工資支付周期，之后企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)，但3月1日企業(yè)再次停工停產(chǎn)，第一個(gè)工資支付周期則要從3月1日重新計(jì)算，不得將2月10日至2月20日累計(jì)計(jì)算在內(nèi)。

　　因?yàn)橐咔樵颍髽I(yè)一部分人員到崗上班，還有其他一部分的人沒法正常到崗，可否以這個(gè)理由對(duì)其他員工進(jìn)行調(diào)崗？

　　可以調(diào)崗。因?yàn)橐咔樵驅(qū)е掠幸徊糠謫T工不能到崗，單位根據(jù)工作需要，可以臨時(shí)安排其他部門或者崗位的人員進(jìn)行代崗，對(duì)工作崗位和工作內(nèi)容進(jìn)行臨時(shí)調(diào)整，這具有必要性和合理性，員工應(yīng)當(dāng)服從單位的合理安排。這種工作內(nèi)容和工作崗位的調(diào)整，是針對(duì)疫情防控階段的臨時(shí)安排，如無其他合理事由，在疫情結(jié)束或臨時(shí)調(diào)整的理由消失后，應(yīng)當(dāng)回復(fù)原狀繼續(xù)按照勞動(dòng)合同約定履行，這并不意味著單位可以借此直接單方變動(dòng)員工的工作崗位和工作內(nèi)容，這和正常履行勞動(dòng)合同期間調(diào)整工作崗位有所區(qū)別。

記：受疫情影響，有的企業(yè)只有部分訂單，但完成任務(wù)需要開動(dòng)整條流水線，此時(shí)，企業(yè)可不可以縮短工時(shí)的方法，減少對(duì)職工的工資支付？

　　郭：縮短工時(shí)，有兩種形態(tài)。一種，是原來企業(yè)訂單較多，需要加班，現(xiàn)在不需要加班加點(diǎn)，這對(duì)當(dāng)事雙方來說，也是一種“縮短”工時(shí)，這也是法律倡導(dǎo)的。另一種，在法定的8小時(shí)標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制里縮短工作時(shí)間，我國(guó)現(xiàn)行法律制度沒有給出處理模式，企業(yè)如果以縮短工時(shí)為由，想通過減少勞動(dòng)合同約定的工資，期盼員工共渡難關(guān)，只有通過協(xié)商的方式解決。

　　但必須指出的是，如果協(xié)商不成，企業(yè)不能減少勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬。

　　記：目前來說，企業(yè)與職工勞動(dòng)爭(zhēng)議最大的問題之一，就是延期支付工資問題，如果企業(yè)經(jīng)營(yíng)確有困難，發(fā)生延期支付工資的情況，企業(yè)延期時(shí)間為多少天？需要走什么流程？

　　徐：根據(jù)相關(guān)規(guī)定，企業(yè)受疫情影響生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)困難導(dǎo)致暫無工資支付能力的，經(jīng)與工會(huì)或職工代表協(xié)商同意后，可暫時(shí)延期支付勞動(dòng)者工資，延期時(shí)間一般不超過30天。

　　記：疫情期間，職工以企業(yè)不發(fā)口罩等防疫物資為由，拒絕上班，這是無理取鬧，還是合理要求？

　　徐：疫情防控期間正常復(fù)工的企業(yè)，應(yīng)告知?jiǎng)趧?dòng)者已采取的疫情防控措施。在企業(yè)提供了必要的防疫措施和勞動(dòng)保護(hù)的前提下，對(duì)經(jīng)勸導(dǎo)無效無正當(dāng)理由拒絕返崗的勞動(dòng)者，企業(yè)可按照勞動(dòng)合同法的有關(guān)規(guī)定，與其依法解除勞動(dòng)合同。

　　記：作為一名著名的勞動(dòng)法法官，郭老師對(duì)處理疫情中的勞動(dòng)用工爭(zhēng)議有什么好的建議和意見？

　　郭：疫情期間，政府動(dòng)用了“舉國(guó)之力”，初步打贏了防疫阻擊戰(zhàn)，顯示了強(qiáng)大的力量。

　　但隨著復(fù)工復(fù)產(chǎn)的持續(xù)開展，如何維護(hù)好職工合法權(quán)益和促進(jìn)企業(yè)發(fā)展，在勞動(dòng)用工領(lǐng)域中，這是當(dāng)下最值得關(guān)注和重視的大事。

　　如果單純從法律角度考察，我國(guó)的勞動(dòng)法律，絕大多數(shù)都是在經(jīng)濟(jì)向好階段制定的，但經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，必然有波峰與谷底。因此，我們的勞動(dòng)法律，需要適應(yīng)不同時(shí)期、不同階段的經(jīng)濟(jì)波動(dòng)，特別需要適應(yīng)新技術(shù)的開發(fā)、新穎勞動(dòng)用工關(guān)系的產(chǎn)生。像記者提問的企業(yè)訂單不足，但流水線必須開工，能否縮短法定工作時(shí)間，以減少標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制職工的報(bào)酬問題，我國(guó)的勞動(dòng)法律法規(guī)里，沒有相應(yīng)的條款，這就需要進(jìn)一步的完善。

　　而人類社會(huì)的文明和發(fā)展，其本身也是一種不斷進(jìn)化的過程。（文 趙竺安 攝 貢俊祺）